按：NCC目前正在研擬新版的Anti-Spam Bill，現行最新版本條文內容為何，尚未公布，本文擬就過去 第一屆委員任內送請行政院審議之條文為對象，簡要分析及檢討該草案內容。
商業電子郵件的規範目的
規範商業電子郵件的目的為何，依據NCC所研擬草案第1條之規定為「為維護網際網路使用之便利，避免濫發商業電子郵件之干擾，提升網路環境之安全及效率，特制定本條例。」從該條規定及規範內容可知，商業電子郵件規範目的，在於維護使用者及網路服務提供者的便利，避免遭商業電子郵件的干擾，以提升網路環境的安全及效率。吾人可為以下之分析：
對於收信人而言，寄送未經邀約的商業電子郵件，對其造成外部及內部成本的增加。此處外部成本是指連接電子郵件服務提供者的成本；內部成本則是處理未經邀約商業電子郵件所耗費的時間。外部成本在寬頻環境下，或許在大部分情形已經可以忽略不計，惟內部成本可能有所不同，此涉及對於廣告訊息的規範如何：倘若要求商業電子郵件必須附加正確的信首資訊，將有助於收信人判斷是否開啟該信件閱讀，或者直接加以刪除。是以對於收信人而言，法律規範上有必要減少其內部成本，於立法政策上考量如何節省收信人的處理時間，甚至避免其接收未經邀約的商業電子郵件（即採取Opt-in的機制，詳見後述），如此才有使用的便利及效率。
而對於網路服務提供者而言，不論是電子郵件服務提供者，或網際網路接取服務提供者，大量商業電子郵件的發送，均對其所提供的網路服務造成不利影響，如造成電子郵件服務提供者的郵件伺服器當機，或阻塞網際網路接取服務提供者的網路容量，影響服務效能，將使得網路使用環境的效率降低，進而造成使用者的不便利。
此外，商業電子郵件的發送，可能有被有心人士作為字典式攻擊者，或係透過入侵他人電腦方式作為發送商業電子郵件的跳板者，因此一行為可能入侵他人電腦或造成他人電腦系統的干擾，而構成刑事犯罪（刑法第358條、第360條參照），亦構成民事上的侵權行為。對於實施字典式攻擊的行為人，由於其行為惡性較為重大，且對於收信人法益之侵害程度較大，是以草案賦予收信人得請求三倍的損害賠償額（草案第7條第5項）。此一規定之目的即在於維護網路環境的安全，避免因發信人的不當利用而受害。
相較於我國草案是以維護網路使用的便利及效率，作為規範商業電子郵件的主要目的，德國法認為商業電子郵件本質上為廣告，是以對於此種廣告行為於「不正競爭防止法」（UWG）加以規範，避免市場競爭者與消費者因不當的發送行為受到不利益。此外，為了促進電子商務及電子媒體服務的發展，於「電子媒體法」（TMG）復規範發送商業電子郵件的告知義務，不得有掩飾或隱匿發信人及商業特徵資訊之情形，也是一種針對發送行為的規範。
德國學說及實務並且更進一步的討論，發送未經邀約的商業電子郵件，對於收信人造成何種損害。電子信箱收受訊息的性質有部分類似傳統的信箱，然而電子郵件氾濫的情形比紙本廣告嚴重，令使用者對於電子信箱的使用陷入矛盾：必須使用信箱作為與他人溝通的工具，但同時又必須忍受大量電子郵件帶來的干擾。倘干擾超過一定忍受範圍，不僅使用者的信箱使用受到影響，更有可能的是病毒或木馬程式的植入造成電腦效能的減損，因此有人主張以損害賠償來遏止不當濫發郵件的行為。若依一般信箱的使用觀念，對於指定收信人或隨機廣告郵件對於信箱使用人是否形成負擔（Belästung），收信人的看法可能頗不一致。
倘若考量發送商業電子郵件所可能引起的模仿效果（Nachahmungseffekt；其他競爭者可能競相模仿）及所可能引起的後果，私人顧客所得以支配的電子信箱儲存空間，確實可能因為商業電子郵件的發送而超出負荷，使得其他信件因此被退回，造成傳輸管道的壅塞。再者，德國實務認為，個人所享有的資訊自決權應包括決定其通訊的可能性，其中包含「不受通知的自由」。因此寄送商業電子郵件造成收信人的負擔，即可能構成個人自決權的侵害，而違反德國民法第823條第1項之規定。寄送商業電子郵件可能構成收信人一般人格權侵害之見解，似已成為德國學說與實務之通說見解（Fn.1）。
以上是針對收信人為個人的情形，倘若收信人為事業的話，已有若干的德國法院判決認為發送未經邀約的商業電子郵件，係構成侵害營業權的行為（Fn.2）。此一行為若是構成營業權侵害，必須以具有經營關係（Betriebsbezogenheit）為前提，亦即該行為必須是對於企業經營的干預，並且無涉及其他的權利或法益。因此寄送商業電子郵件的行為，若超出純粹的負擔或一般社會上的阻礙，並且在接收方式上構成對經營的妨礙，即可認為該行為具有損害的危險（Schadensgefahr），而可能構成營業權的侵害（Fn.3）。
就上述我國草案與德國法制規範之說明可知，我國法制於立法目的上係兼顧對於商業電子郵件收信人之權益，以及避免網路服務提供者因收受大量商業電子郵件造成其網路效能之降低，與德國法著重於對收信人權益之保護，有相當之差異。惟德國法院實務已於個案中確認收信人得基於民法侵權行為規定，就其個人資訊自決權或事業營業權的侵害進行救濟，此一法律見解可供繼受德國民法的我國加以參考。
附註
Fn.1 認為構成德國民法第823條第1項一般人格權侵害者，有Bettina Wendlandt, MMR 2004, 365, 366；Baetge, NJW 2006, 1037, 1038.
Fn.2 LG München I, MMR 2003, 483；LG Karlsruhe, MMR 2002, 402；LG Berlin, CR 2002, 606.
Fn.3 Vgl. Baetge, NJW 2006, 1037, 1039.
商業電子郵件的規範目的
規範商業電子郵件的目的為何，依據NCC所研擬草案第1條之規定為「為維護網際網路使用之便利，避免濫發商業電子郵件之干擾，提升網路環境之安全及效率，特制定本條例。」從該條規定及規範內容可知，商業電子郵件規範目的，在於維護使用者及網路服務提供者的便利，避免遭商業電子郵件的干擾，以提升網路環境的安全及效率。吾人可為以下之分析：
對於收信人而言，寄送未經邀約的商業電子郵件，對其造成外部及內部成本的增加。此處外部成本是指連接電子郵件服務提供者的成本；內部成本則是處理未經邀約商業電子郵件所耗費的時間。外部成本在寬頻環境下，或許在大部分情形已經可以忽略不計，惟內部成本可能有所不同，此涉及對於廣告訊息的規範如何：倘若要求商業電子郵件必須附加正確的信首資訊，將有助於收信人判斷是否開啟該信件閱讀，或者直接加以刪除。是以對於收信人而言，法律規範上有必要減少其內部成本，於立法政策上考量如何節省收信人的處理時間，甚至避免其接收未經邀約的商業電子郵件（即採取Opt-in的機制，詳見後述），如此才有使用的便利及效率。
而對於網路服務提供者而言，不論是電子郵件服務提供者，或網際網路接取服務提供者，大量商業電子郵件的發送，均對其所提供的網路服務造成不利影響，如造成電子郵件服務提供者的郵件伺服器當機，或阻塞網際網路接取服務提供者的網路容量，影響服務效能，將使得網路使用環境的效率降低，進而造成使用者的不便利。
此外，商業電子郵件的發送，可能有被有心人士作為字典式攻擊者，或係透過入侵他人電腦方式作為發送商業電子郵件的跳板者，因此一行為可能入侵他人電腦或造成他人電腦系統的干擾，而構成刑事犯罪（刑法第358條、第360條參照），亦構成民事上的侵權行為。對於實施字典式攻擊的行為人，由於其行為惡性較為重大，且對於收信人法益之侵害程度較大，是以草案賦予收信人得請求三倍的損害賠償額（草案第7條第5項）。此一規定之目的即在於維護網路環境的安全，避免因發信人的不當利用而受害。
相較於我國草案是以維護網路使用的便利及效率，作為規範商業電子郵件的主要目的，德國法認為商業電子郵件本質上為廣告，是以對於此種廣告行為於「不正競爭防止法」（UWG）加以規範，避免市場競爭者與消費者因不當的發送行為受到不利益。此外，為了促進電子商務及電子媒體服務的發展，於「電子媒體法」（TMG）復規範發送商業電子郵件的告知義務，不得有掩飾或隱匿發信人及商業特徵資訊之情形，也是一種針對發送行為的規範。
德國學說及實務並且更進一步的討論，發送未經邀約的商業電子郵件，對於收信人造成何種損害。電子信箱收受訊息的性質有部分類似傳統的信箱，然而電子郵件氾濫的情形比紙本廣告嚴重，令使用者對於電子信箱的使用陷入矛盾：必須使用信箱作為與他人溝通的工具，但同時又必須忍受大量電子郵件帶來的干擾。倘干擾超過一定忍受範圍，不僅使用者的信箱使用受到影響，更有可能的是病毒或木馬程式的植入造成電腦效能的減損，因此有人主張以損害賠償來遏止不當濫發郵件的行為。若依一般信箱的使用觀念，對於指定收信人或隨機廣告郵件對於信箱使用人是否形成負擔（Belästung），收信人的看法可能頗不一致。
倘若考量發送商業電子郵件所可能引起的模仿效果（Nachahmungseffekt；其他競爭者可能競相模仿）及所可能引起的後果，私人顧客所得以支配的電子信箱儲存空間，確實可能因為商業電子郵件的發送而超出負荷，使得其他信件因此被退回，造成傳輸管道的壅塞。再者，德國實務認為，個人所享有的資訊自決權應包括決定其通訊的可能性，其中包含「不受通知的自由」。因此寄送商業電子郵件造成收信人的負擔，即可能構成個人自決權的侵害，而違反德國民法第823條第1項之規定。寄送商業電子郵件可能構成收信人一般人格權侵害之見解，似已成為德國學說與實務之通說見解（Fn.1）。
以上是針對收信人為個人的情形，倘若收信人為事業的話，已有若干的德國法院判決認為發送未經邀約的商業電子郵件，係構成侵害營業權的行為（Fn.2）。此一行為若是構成營業權侵害，必須以具有經營關係（Betriebsbezogenheit）為前提，亦即該行為必須是對於企業經營的干預，並且無涉及其他的權利或法益。因此寄送商業電子郵件的行為，若超出純粹的負擔或一般社會上的阻礙，並且在接收方式上構成對經營的妨礙，即可認為該行為具有損害的危險（Schadensgefahr），而可能構成營業權的侵害（Fn.3）。
就上述我國草案與德國法制規範之說明可知，我國法制於立法目的上係兼顧對於商業電子郵件收信人之權益，以及避免網路服務提供者因收受大量商業電子郵件造成其網路效能之降低，與德國法著重於對收信人權益之保護，有相當之差異。惟德國法院實務已於個案中確認收信人得基於民法侵權行為規定，就其個人資訊自決權或事業營業權的侵害進行救濟，此一法律見解可供繼受德國民法的我國加以參考。
附註
Fn.1 認為構成德國民法第823條第1項一般人格權侵害者，有Bettina Wendlandt, MMR 2004, 365, 366；Baetge, NJW 2006, 1037, 1038.
Fn.2 LG München I, MMR 2003, 483；LG Karlsruhe, MMR 2002, 402；LG Berlin, CR 2002, 606.
Fn.3 Vgl. Baetge, NJW 2006, 1037, 1039.
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