不受著作權法保護的數位化成果，可否取得競爭法的保護 (上)

按：對於典藏文物進行數位化，其數位化成果若未符合著作權法有關著作的保護要件（如單純使用掃描器將古書內容轉換成數位圖檔），則是否就因此不受法律保護，而成為人人皆可使用的素材呢？相信這對所有積極進行數位化的典藏機構而言，是一個相當困擾的問題。以下即試圖從競爭法的角度，探討能否透過競爭法有關工作成果保護（Leistungsschutz）的理論，來加以保護：

對於典藏機構數位化成果的保護，若參考德國競爭法之學說及實務，應討論以下問題：1.是否為受競爭法保護的工作成果（wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz）；2.系爭行為具有違反公平競爭之性質；3.系爭行為是否造成「非不顯而易見的妨礙競爭」

1、是否為受競爭法保護的工作成果

關於第一個部分主要探討的是，數位化成果是否具有「競爭上的特性」（wettbewerbliche Eigenart）。此一「競爭上的特性」判斷，是指系爭產品的具體造型或特徵，於相關交易範圍內得以彰顯其營業來源或其特性者，以限制仿冒工作成果的保護範圍，維護競爭者、消費者、其他市場成員及一般大眾的利益（Fn.1）。就此要件觀之，倘若在個案中可認為系爭數位化成果具有足以彰顯營業來源或特性的特徵，即符合此一要件，且此一來源表徵並不要求是原創的特徵（Fn.2）。由於數位化成果係以數位方式呈現，於外觀上不具特殊性，因此在判斷上似應探究其內容的性質，是否具有此一「彰顯營業來源或特性」之特徵。倘若其知名度越高，通常即可認為其越具有競爭上的特性（Fn.3）。

2、系爭行為具有違反公平競爭之性質

系爭行為是否具有不公平競爭之性質，必須就其行為是否具有違反商業倫理的可非難性加以觀察。就典藏機構數位化成果的利用行為來看，大多是將該成果做一定程度的擷取，以該成果為藍圖，於維持原件主要特徵不變的情形下加以利用。不過，行為人必須於市場上為擷取之仿冒行為（Fn.4），亦即行為人應與原件之供應者有市場之競爭關係。此一仿冒行為容易造成產品來源的混淆（Herkunftstäuschung），亦即於產品交易上可能讓消費者或其他市場成員以為該仿冒係來自原件之製造者或其相關事業（Fn.5）。德國實務上的經驗是：在個案判斷是否構成來源混淆時，並不要求競爭者必須完全擷取產品的所有造型特徵，只要行為人所擷取的造型特徵，於交易上足以表徵產品的來源，即為已足（Fn.6）。

產品來源混淆必須是可以避免的。可以避免的判斷，在德國實務上是指可以採取適當且可期待的措施，以防止產品來源的混淆（Fn.7）。而是否附加適當且足資區別的來源標識，以排除來源之混淆，必須取決於個案之判斷。德國實務經驗顯示，技術/結構特徵或外在造型的區別，在判斷上將比標識上的區別較具關鍵性。

除了造成來源混淆之外，擷取他人努力成果亦有可能是一種「不當利用或妨礙被仿冒產品聲譽」的行為，而構成不公平競爭。被仿冒產品的聲譽、知名度越高，則對於其他不正當仿冒構成要件要素的要求就越低。聲譽程度的判斷，則是以製造者的營業活動為依據，特別是製造者的促銷活動或銷售量（Fn.8）。這種不當利用或妨礙聲譽的行為，在於透過仿冒形成「形象轉移」（Imagetransfer），使他人誤以為仿冒者與被仿冒產品具有某程度的關連，如具有被仿冒產品相同的特性、品質或功效。

另一種擷取他人努力成果的類型為「不當取得仿冒所需的知識或資料」。此一「不當」的判斷，在德國實務上區分為「犯罪行為」（strafbares Verhalten）及「欺騙與破壞信賴」（Täuschung und Vertrauensbruch）兩種類型：前者指的是妨礙營業秘密、竊取他人營業上的樣品或技術知識（UWG第17、18條）及刑法竊盜罪及侵佔罪（StGB第242、246條）（Fn.9）。後者則是指透過欺騙的方式取得知識或資料，或者將該知識或資料加以轉交之行為；以及在具有信賴關係的情形下，濫用此一關係將所取得的知識或資料，作為仿冒之用。此一信賴關係的存在，大多是因為契約的開始或執行所產生，如勞動、服務、承攬、營業供給或授權契約等情形（Fn.10）。

最後，系爭行為必須具有「阻礙競爭」（Behinderung）的效果。德國實務在進行判斷上，普遍認為原件的競爭特性程度越高、行為人仿冒的程度越高，或者原件的聲譽越高，則越可認為該仿冒行為具有阻礙的效果。此外，經學者的分析，德國實務可歸納出幾種顯著阻礙競爭效果的類型：(1)低價競爭（Preisunterbietung）：此處是指「於短期內以相同或極為相同的程度，擷取他人原件，以節省必須負擔的研發成本，並以極為顯著的低價銷售該產品」（Fn.11）；(2)有系統的仿冒多種產品：考量「仿冒產品的數量」、「擷取其他產品造型元素具有充分的選擇」（如果該造型是唯一的技術適當方法，即不具有選擇性）以及「所節省的研發成本多寡及因此可能形成的低價競爭」作為依據（Fn.12）；(3) 對於短期（季節性）產品的仿冒，雖然只有在該季節或短期內，原產品方具有競爭特性，惟行為人如在該期間、季節內為幾近一致的模仿，以節省其在競爭上的設計成本時，應仍構成阻礙競爭的行為（Fn.13）。


Fn.1 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., München 2007, §4 Rdnr.9.24.
Fn.2 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.32.
Fn.3 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.25.
Fn.4 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.39.
Fn.5 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.42.
Fn.6 BGHZ 141, 329, 340 “Tele-Info-CD”; BGH GRUR 2001, 251, 253 “Messerkennzeichnung”; BGH GRUR 2005, 166, 168 “Puppenausstattungen” 在判斷上並可藉助商標法所發展的「混淆誤認之虞」（Verwechslungsgefahr）原則。Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.43.
Fn.7 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.45.
Fn.8 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.52.
Fn.9 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.61.
Fn.10 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.62.
Fn.11 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.65.
Fn.12 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.66.
Fn.13 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.9.67.