不受著作權法保護的數位化成果，可否取得競爭法的保護 (下)

按：對於典藏文物進行數位化，其數位化成果若未符合著作權法有關著作的保護要件（如單純使用掃描器將古書內容轉換成數位圖檔），則是否就因此不受法律保護，而成為人人皆可使用的素材呢？相信這對所有積極進行數位化的典藏機構而言，是一個相當困擾的問題。以下即試圖從競爭法的角度，探討能否透過競爭法來加以保護。

3、系爭行為是否造成「非不顯而易見的妨礙競爭」

此處所謂「非不顯而易見的妨礙競爭」（nicht nur unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung），德國學者認為其具有「門檻條款」（Bagatellklausel）的性質，亦即藉由此一要件，排除對市場上未有顯著影響的不公平競爭適用不正競爭防止法的情形。

解釋上本要件必須考量系爭行為是否「顯著影響」特定市場之競爭，並且因而造成「競爭者、消費者或其他市場成員」的不利益。判斷上應考慮系爭行為對於行為人所形成的競爭優勢程度、行為人從事不正行為的頻率或持續時間、有無再犯之虞（Wiederholungsgefahr）、有無市場力量、利害關係人的數量等。

我國公平會於所發布的「公平交易法第二十四條案件之處理原則」，對於「足以影響交易秩序」之判斷亦揭櫫相似的認定標準，惟於實務上公平會並未嚴守，例如在有關人力銀行的處分案中，公平會的處分理由多以「被處分人以不當重製行為藉以擴充己身網站資料之行為，以達成招攬更多造訪人數，增進廣告收益，核屬榨取他人努力成果，並損害以價格、品質、服務等效能競爭本質為中心之交易秩序」 等理由，而認為被處分人之行為具有商業競爭倫理之非難性，已構成公平法足以影響交易秩序「顯失公平」行為。若依照公平會在其諸多案例處分書中之見解，公平會似乎認為只需有違反商業競爭倫理之行為本身即已構成影響交易秩序之行為，而未考量其行為對於整體競爭秩序究竟造成何等影響。

結語

不論典藏物之數位化成果是否受智慧財產權保護，由於該成果於商業應用市場上可能具有相當之價值，而可能為第三人在未經典藏機構同意授權使用之情形下，直接擷取加以利用，不僅使典藏機構數位化的努力遭到濫用，亦可能影響市場之交易秩序，導致消費者或其他業者蒙受不利益。

有鑑於競爭法的規範目的，在於維護市場競爭秩序，而非個別事業之競爭利益，因此典藏機構對於不受智慧財產權保護的數位化成果，除以數位權利管理（DRM）之技術控制該資料的近用外，凸顯其在競爭法上保護之價值以藉此獲得法律保護，應屬可行之道，但由於競爭法保護要件相當嚴格，可能在大部分情形都不被認為符合競爭法的保護要件，必須由法院於個案中加以認定。本文認為可考慮採取以下措施：

1.提升該文物的知名度，及與典藏機構之關連性，使該文物名稱與其來源（典藏機構）兩者得以相互表彰，如故宮之「翠玉白菜」、歷史博物館之「九層石塔」等。不過必須注意的是：該文物於典藏機構之知名度，並不足以認為有彰顯營業來源或特性，必可能仍須有積極表彰來源的行為，使事業及交易相對人易於將該文物與典藏機構兩者相連結。

2.建立完善的授權機制，與被授權的加值廠商以完善的授權契約明訂其關係，但契約基於其相對性，只能拘束契約當事人；

3.積極拓展數位化成果之加值利用，建立該加值利用成果與典藏機構之關連及知名度，獲得競爭法上保護的重要性。此即為上述第一點積極表彰來源的行為上，所得以採取的作法。